Stellenausschreibungen mit einem internen und externen Bewerberfeld

Der Beitrag analysiert Stellenausschreibungen im öffentlichen Dienst, die sich an ein gemischtes Bewerberfeld wenden, in denen Bewerber unterschiedlicher Dienstherren statusübergreifend aufeinandertreffen. Ausschreibende Stellen stehen in diesen Fällen vor der Herausforderung, Auswahlentscheidungen auf der Grundlage von dienstlichen Beurteilungen und Beurteilungssurrogaten zu treffen. Beurteilungsrichtlinien, die auf unterschiedlichen Strukturen, Begrifflichkeiten und einer intransparenten Beurteilungspraxis beruhen, prallen hart aufeinander. Der Beitrag möchte ausschreibenden Stellen ein Stück Handlungssicherheit vermitteln, um Inhalt und Umfang ihrer Prüfpflichten in Bezug auf die unterschiedlichen Beurteilungsgrundlagen zu erkennen und den Dialog mit den Behörden der externen Bewerber zielgerichtet zu führen. Nur in Kenntnis der von der Rechtsprechung hierzu entwickelten Anforderungen kann die sich anschließende Transferleistung, also die Übersetzung des Inhalts dieser Beurteilungen in das eigene Regelungssystem, gelingen.

A. Der Ausgangssachverhalt

Der öffentlichkeitswirksame, langjährig ausgetragene Streit um die Besetzung des Amtes einer Präsidentin bzw. eines Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW) ist begleitet von einer Vielzahl verwaltungsgerichtlicher Entscheidungen¹ sowie einem Untersuchungsausschuss des nordrhein-westfälischen Landtags². Das Bewerberfeld setzte sich aus einem Bewerber des Justizministeriums NRW, einer Beamtin aus dem Innenministerium NRW sowie einem Richter am Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) zusammen. Grundlage der späterhin zu treffenden Auswahlentscheidungen waren Anlassbeurteilungen, die auf der Grundlage der jeweils einschlägigen Beurteilungsrichtlinien der Ausgangsbehörden der Bewerber bzw. der Bewerberin zu erstellen waren.

Neben beachtlichen handwerklichen Mängeln in der Erstellung einer dienstlichen Anlassbeurteilung³, die im Ergebnis zu einem aufhebenden Kabinettbeschluss der Landesregierung Anlass gaben, verdient ein weiterer Aspekt besondere Beachtung: Dieser betrifft Inhalt und Umfang der Prüfpflichten einer ausschreibenden Behörde, hier des Justizministeriums Nordrhein-Westfalens, bei Stellenausschreibungen mit einem internen und externen Bewerberfeld. Den zugrunde liegenden Feststellungen in den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen, aber auch aus öffentlichen Einlassungen des Justizministeriums ist zu entnehmen, dass seitens der ausschreibenden Stelle keine Überprüfung der Anlassbeurteilung der Bewerberin des Innenministeriums im Justizministerium erfolgte. Die hierzu verlautbarte Begründung des Justizministeriums NRW überrascht: Hierzu bestehe keine Verpflichtung, es sei vielmehr unzulässig, die Anlassbeurteilung einer externen Behörde auf formelle Rechtmäßigkeit zu prüfen; es handle sich um „konstruierte Pflichten”⁴. Diese Rechtsauffassung wird nachfolgend einer kritischen Überprüfung unterzogen.

B. Die Problemstellung

I. Inhomogenes Bewerberfeld

Vakante Spitzenfunktionen in der Justiz, insbesondere Präsidentenämter von Landesobergerichten, wecken regelmäßig ein ressortübergreifendes Bewerbungsinteresse. Senatsvorsitzende von Landes- und Bundesgerichten, Vizepräsidenten unterschiedlicher Gerichtsbarkeiten zeigen durch Bewerbungen ihr Interesse an diesen Funktionen, aber auch Beamtinnen und Beamte mit richterlicher Provenienz aus der Bundes- und Landesministerien bekunden durch Ihre Bewerbung ihr Interesse an einer Tätigkeit, die im Aufgabenspektrum Verwaltungstätigkeit und rechtsprechende Tätigkeit, meist mit einem Übergewicht administrativer Aufgaben, vereint. Die Inhomogenität eines solchen statusvarianten Bewerberfelds ist jedoch kein Problem, sondern eine Herausforderung, das Leistungsprinzip i. S. d. Art. 33 Abs. 2 GG als Grundlage der Auswahlentscheidung in dieser Situation zur bestmöglichen Entfaltung kommen zu lassen.

II. Inhomogene Leistungsgrundlagen

Die personelle Gemengelage einer solchen Bewerbungssituation hat naturgemäß Auswirkungen auf die Leistungsgrundlagen einer solchen Auswahlentscheidung. Dies sind nach festgefügter verwaltungsgerichtlicher Dezision grundsätzlich dienstliche Beurteilungen oder Beurteilungssurrogate, etwa Arbeits- oder Dienstzeugnisse. Da in der Justiz zumeist großzügige alters- und amtsbezogene Ausnahmeregelungen von der Regelbeurteilungspflicht bestehen, klaffen häufig (Regel-)Beurteilungslücken in den dienstlichen Biografien der Bewerber. Zwar existiert mitunter ein Flickenteppich von Anlassbeurteilungen aufgrund vorhergehender Bewerbungen um vergleichbarere Spitzenfunktionen, der dieses aber wegen mangelnder Aktualität und zeitlicher Vergleichbarkeit nur ungenügend kompensiert. Die Rechtsprechung schneidet den ausschreibenden Stellen angesichts einer solchen Lage die vorzeitige „Flucht” in eignungsdiagnostische Auswahlverfahren als Entscheidungsgrundlage ab und fordert zunächst sichtbare Bemühungen, primär auf der Grundlage von dienstlichen Beurteilungen und Beurteilungssurrogaten zu einer Harmonisierung bzw. Vergleichbarmachung der Leistungsgrundlagen, etwa durch die Anforderung von Anlassbeurteilungen mit einem einheitlichen Beurteilungszeitraum, zu kommen.

C. Rechtslage

I. Auswahlprozesse auf der Grundlage unterschiedlicher Beurteilungsrichtlinien

Die „Kleinstaaterei im Beurteilungswesen” bringt nicht nur unterschiedliche Beurteilungsrichtlinien im Verhältnis von Bundes- und Landesbehörden hervor, sondern auch innerhalb der Bundes- und Landesressorts. Gleiches gilt für Beurteilungsrichtlinien der Richter und Staatsanwälte im Bereich des Bundes und der Länder. Angesichts der nunmehr durch das BVerwG⁵ vorgegebenen normativen Regelungspflichten im Beurteilungswesen zeichnet sich zwar hinsichtlich der Grobstrukturen dienstlicher Beurteilungen, z. B. der Bildung des Gesamturteils oder dem Verhältnis von Regel- und Anlassbeurteilung, eine erste Vereinheitlichungstendenz ab. Innerhalb dieses äußersten Rahmens verbleiben aber hinreichend Varianzmöglichkeiten bezüglich Inhalt und Anzahl von Beurteilungsmerkmalen und Bewertungsstufen sowie im Mischungsverhältnis von Eignungs-, Leistungs- und Befähigungskriterien. Gefordert ist angesichts dieser schwierigen Ausgangslage zunächst, verfahrensmäßig gestufte Maßnahmen einzuleiten, um auf dieser gesicherten rechtlichen Grundlage eine Harmonisierung bzw. eine Übersetzungsleistung der zunächst disparaten Anlassbeurteilungen durchführen zu können⁶.

II. Garantenstellung der ausschreibenden Stelle für eine Harmonisierung unterschiedlicher Beurteilungssysteme

Zunächst gilt es, das kompetenzielle Rollenverständnis der ausschreibenden Stelle näher zu betrachten. Beim Besetzungsverfahren handelt es sich um ein Verwaltungsrechtsverhältnis sui generis, dessen Ziel es ist, einen „Interessenausgleich in mehrdimensionalen Beziehungsgefügen und multipolaren Konfliktlagen” herbeizuführen⁷. Hieraus erwächst sämtliche Bewerber/-innen einen Rechtsanspruch (Bewerbungsverfahrensanspruch) gegenüber der ausschreibenden Stelle zur ordnungsgemäßen Durchführung des Auswahlverfahrens.

Das Bundesverfassungsgericht (BVerfG)⁸ betont zu Recht, aus der Verfahrensabhängigkeit des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Anspruchs eines Beförderungsbewerbers ergäben sich Vorwirkungen auf das Verwaltungsverfahren. Konkret erwächst hieraus ein Anspruch des Bewerbers gegen die Auswahlbehörde, „im Vorfeld einer Entscheidung Verhältnisse herzustellen, die einen rechtlich einwandfreien Vergleich der Bewerber ermöglichen” und damit die Gewährleistung des grundrechtsgleichen Rechts auf eine ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl sicherzustellen⁹.

Die ausschreibende Stelle befindet sich deshalb in diesem mehrpoligen Grundrechtsverhältnis in einer besonderen Pflichtenlage gegenüber sämtlichen Bewerbern, ein faires und transparentes Ausschreibungsverfahren unter Beachtung der normativen und richterrechtlich geprägten Vorgaben sicherzustellen. Nach der Rechtsprechung des BVerfG liegt die Beschaffung der für die Auswahlentscheidung erforderlichen Grundlagen grundsätzlich im Verantwortungsbereich der auswählenden Behörde¹⁰. Die strategische Steuerungsfunktion der ausschreibenden Stelle betrifft zunächst die Erstellung eines – regelmäßig – statusamtsbezogenen Anforderungsprofils der vakanten Stelle, also des materiellen Bezugspunktes für den Leistungsvergleich.

III. Anforderung und Auswertung der Personalakten von Bewerber/-innen

Die ausschreibende Stelle ist sodann zuständig für die Herstellung einer „Beurteilungsgesamtlage”, d. h. die Sichtung der eingegangenen Bewerbungen unter personen- und beurteilungsbezogenen Gesichtspunkten.

Zu den personenbezogenen Prüfpflichten einer ausschreibenden Stelle gehört die Verpflichtung, auf der Grundlage eines zuvor erteilten Einverständnisses externer Bewerber bei deren Dienstherrn die vollständigen Personalakten der Bewerber anzufordern¹¹. Dies dient zum einen der Verifizierung der in Bewerbungsgesprächen bzw. Bewerbungsunterlagen enthaltenen Selbstauskünfte der Bewerber, zum anderen der rechtlichen Qualitätssicherung des späterhin vorzunehmenden Leistungsvergleichs. Insbesondere sind folgende, in den Personalakten enthaltene Informationen von besonderer Bewerbungsrelevanz¹²: Im Unterordner A der Personalakten werden Informationen vorgehalten zur Schul- und Hochschulausbildung, Ausbildung und Prüfung nach Beendigung der Schul- und Hochschulausbildung, sonstige Kenntnisse, Berufstätigkeit außerhalb des öffentlichen Dienstes, beruflicher Werdegang im Beamtenverhältnis, dienstliche Beurteilungen, Befähigungsberichte sowie Nachweise über die Schwerbehinderteneigenschaft. Im Unterordner B finden sich ggf. auswahlrelevante Informationen zu Nebentätigkeiten des Bewerbers, im Unterordner C Vorgänge zur Aus- und Fortbildung sowie im Unterordner D Informationen zu etwaigen Dienstpflichtverletzungen. Verweigert ein Bewerber seine Zustimmung zur Einsichtnahme in die Personalakten, handelt es sich um eine Obliegenheitspflichtverletzung, die zu seinem Ausschluss aus dem Bewerberkreis berechtigt.

Aus dieser Einsichtnahme folgt die Pflicht, den Personalakten entnommene Informationen, die für die Auswahlentscheidung wesentlich sind, hinreichend zu dokumentieren. Hierbei ist freilich zu bedenken: Mit dieser Dokumentationspflicht korrespondiert im Falle eines Konkurrentenstreitverfahrens der Anspruch eines Mitbewerbers auf Einsicht in diese Dokumentation der der Auswahlentscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen. Das Akteneinsichtsrecht erstreckt sich insoweit nicht nur auf den Auswahlvorgang, sondern auf sämtliche Unterlagen, auf die bei der Auswahlentscheidung ausdrücklich Bezug genommen wird¹³.

Den gesamten Beitrag entnehmen Sie den NWVBl. Heft 7/205.