Nutzung von Abbauflächen des Braunkohletagebaus

Das Rheinische Braunkohlerevier, kurz auch Rheinisches Revier genannt, ist ein Bergbaurevier in der Niederrheinischen Bucht im Städtedreieck Aachen, Köln und Mönchengladbach. Der Abbau der Braunkohle im Tagebauverfahren wirkte hier maßgeblich landschaftsverändernd und führte zur Ausbildung einiger bedeutender Industriestandorte. Das Revier umfasst die drei großen Braunkohle-Abbaugebiete Inden, Garzweiler und Hambach. Nach derzeitiger Planung ist der Abbau im Rheinischen Braunkohlerevier bis 2030 gesichert. Prognosen über die zukünftige Entwicklung sind jedoch schwierig, da ein zentraler Pfeiler der deutschen Energiewende ein Kohleausstieg ist.¹

Die Abbauflächen können für die Energiewende aber auch eine gesteigerte Bedeutung erlangen, denn mit § 249 b BauGB wurden zwei Verordnungsermächtigungen zum Ausbau der erneuerbaren Energien in Abbaubereichen des Braunkohletagebaus geschaffen. Konkret geht es um Vorhaben nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB, die der Erforschung, Entwicklung oder Nutzung der Windenergie dienen (§ 249 b Abs. 1 BauGB) sowie um Vorhaben zur Nutzung solarer Strahlungsenergie (§ 249 b Abs. 2 BauGB). In beiden Fällen bewirkt der Erlass einer Rechtsverordnung, dass innerhalb ihres Anwendungsbereichs die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der jeweils erfassten Erneuerbare-Energien-Anlagen modifiziert, nämlich erleichtert werden.

Entstehungsgeschichte des § 249 b BauGB

§ 249 b BauGB wurde durch Art. 1 Nr. 4 des „Gesetzes zur sofortigen Verbesserung der Rahmenbedingungen für die erneuerbaren Energien im Städtebaurecht” vom 04.01.2023 (BGBl. I Nr. 6) in das Baugesetzbuch eingefügt und trat im Wesentlichen am 01.01.2023 in Kraft. Als „Weitere Änderung des Baugesetzbuchs” beinhaltet das Verbesserungsgesetz in seinem Art. 2 eine Ergänzung des § 249 b Abs. 1 BauGB um den Satz 3 BauGB, der bestimmt, dass die Rechtsfolge des § 249 Abs. 2 Satz 1 und 2 BauGB im Geltungsbereich der Rechtsverordnung nicht eintritt. Dieser Satz 3 des § 249 b Abs. 1 BauGB trat am 01.02.2023 in Kraft (Art. 7 Satz 2 des Verbesserungsgesetzes), also einen Monat später als § 249 b BauGB im Übrigen und damit zeitgleich mit dem Wind-an-Land-Gesetz², das mit seinem Art. 2 Nr. 6 den § 249 BauGB (Sonderregelungen für Windenergieanlagen an Land) völlig umstrukturierte³ und dessen Kernstück das in Art. 1 enthaltene Gesetz zur Festlegung von Flächenbedarfen für Windenergieanlagen an Land (Windenergieflächenbedarfsgesetz – WindBG)⁴ ist.

Zweck und Struktur des § 249 b BauGB

§ 249 b BauGB enthält Verordnungsermächtigungen für die Landesregierungen derjenigen Länder, in denen Braunkohletagebau betrieben wird bzw. wurde: Durch Rechtsverordnung kann bestimmt werden, dass für die Entscheidung über die Zulässigkeit von Anlagen zum Ausbau der erneuerbaren Energien, die innerhalb der Abbaubereiche errichtet werden sollen, bestimmte besondere Maßgaben gelten. Dabei betrifft Absatz 1 Windenergieanlagen und Absatz 2 Vorhaben zur Nutzung solarer Strahlungsenergie, also vor allem Photovoltaikanlagen. Eine Pflicht, von den Verordnungsermächtigungen Gebrauch zu machen, besteht nicht.⁵

Dem § 249 b BauGB liegt die Überlegung zugrunde, dass es sich bei den Braunkohle-Abbaubereichen aufgrund der Inanspruchnahme der Flächen für den Tagebau um große, vergleichsweise konfliktarme Flächen handelt, die sich deswegen besonders für die Belegung mit Erneuerbare-Energien-Anlagen eignen. Zudem können die Bereiche wegen der vorherigen Braunkohlenutzung regelmäßig leicht an die Energienetzinfrastruktur angeschlossen werden.⁶ Zu beachten ist aber, dass die Rechtsverordnung nichts daran ändert, dass die Vorgaben des Naturschutz- und Umweltrechts bei der Prüfung der Vorhabenzulässigkeit zu beachten sind. Insbesondere können Flächen, auf denen keine Abbautätigkeiten stattfinden, naturschutzfachlich relevant sein.⁷

Bei der Entscheidung über den Erlass einer Verordnung und deren Anwendungsbereich ist die Zielsetzung der Verordnungsermächtigung zu berücksichtigen, insbesondere konfliktarme Flächen einzubeziehen. Durch eine beschleunigte Bereitstellung dieser Flächen mittels einer Rechtsverordnung des Landes wird dieses Flächenpotenzial schneller erschlossen. Die Rechtsverordnung stellt damit ein Instrument dar, diese vorbelasteten Flächen schnell für die erneuerbaren Energien zu öffnen⁸, da dies im Vergleich zur Planung der schnellere und leichtere Weg ist.⁹ Das Absehen von einem langjährigen Planverfahren ist hier aufgrund der Konfliktarmut der Abbauflächen gerechtfertigt. Nach Einschätzung des Gesetzgebers dürften diese Annahmen allerdings nicht mehr zutreffen, wenn es sich um bereits seit längerer Zeit abschließend rekultivierte Flächen handelt und diese unter Umständen bereits als Erholungsflächen genutzt werden. Sollen diese Flächen für erneuerbare Energien ausgewiesen werden, wird im Einzelfall zu prüfen sein, inwieweit ein Planverfahren hierfür besser geeignet ist.¹⁰

Verordnungsermächtigungen

1. Gemeinsame Vorgaben von § 249 b Abs. 1 und Abs. 2 BauGB

a) Normadressat

Normadressat des § 249 b BauGB sind die Landesregierungen als Verordnungsgeber, also nicht etwa einzelne Landesminister. Die Übertragung der Ermächtigung auf einen solchen ist auch nicht vorgesehen (vgl. Art. 80 Abs. 1 Satz 4 GG). Gem. Art. 80 Abs. 1 Satz 3 GG ist die Rechtsgrundlage in der Verordnung anzugeben (Zitiergebot).¹¹ Fehlt es hieran, ist die Verordnung unwirksam. Gem. Art. 82 Abs. 1 Satz 2 GG wird die Rechtsverordnung von der Landesregierung als der Stelle, die sie erlässt, ausgefertigt.

Da die Ermächtigungsgrundlagen in § 249 b Abs. 1 und Abs. 2 BauGB die Rechtswirkungen der Landesverordnungen abschließend festlegen, müssen sich diese jedenfalls in ihrem Regelungsteil nicht selbst dazu äußern, sondern können sich auf die Festlegung ihres räumlichen Geltungsbereichs, in dem die von § 249 b Abs. 1 bzw. Abs. 2 BauGB vorgegebenen Rechtsfolgen greifen, beschränken.¹²

b) Abbaubereich eines Braunkohlen- oder Sanierungsplans

Für den Erlass von Rechtsverordnungen nach § 249 b BauGB kommen nur solche Bundesländer in Betracht, in denen Braunkohletagebau stattfindet oder stattfand. Außer in Nordrhein-Westfalen finden sich die wichtigsten Regionen in Sachsen (mit den Tagebauen in der Lausitz sowie den Tagebauen Nochten und Jänschwalde), Sachsen-Anhalt (mit dem Tagebau Profen) und Brandenburg (mit dem Tagebau Cottbus-Nord und in Teilen ebenfalls den Tagebauen in der Lausitz).

Tatbestandsmäßig setzt sowohl Absatz 1 als auch Absatz 2 des § 249 b BauGB den Abbaubereich eines Braunkohlen- oder Sanierungsplans voraus. Damit wird an die Begrifflichkeiten in den Landesplanungsgesetzen der betroffenen Länder angeknüpft. So werden in Nordrhein-Westfalen auf der Ebene der Raumordnung und Landesplanung sowie in Abstimmung mit der Regionalplanung Braunkohlenpläne aufgestellt. Durch Ziele und Grundsätze der Raumordnung sichern Braunkohlenpläne Abbaugrenzen, Rekultivierungsflächen und -ziele sowie Umsiedlungsstandorte der Tagebaue raumordnerisch (vgl. § 26 LPlG NRW). Damit gilt für diese Pläne § 249 b BauGB.¹³

c) Räumlicher Geltungsbereich der Verordnungen

Hinsichtlich des räumlichen Geltungsbereichs der jeweiligen Verordnung macht § 249 b Abs. 1 bzw. Abs. 2 BauGB lediglich die Vorgabe, dass dieser innerhalb des Abbaubereichs eines Braunkohlen- oder Sanierungsplans liegen muss. Daher kann sich die Landesregierung entweder dazu entscheiden, pauschal alle innerhalb der Abbaugrenzen gelegenen Flächen für eine Belegung mit Windenergie– oder Photovoltaikanlagen zu öffnen oder aber den Geltungsbereich der Verordnung auf bestimmte Teile des Abbaubereichs zu beschränken, wie § 249 b Abs. 1 Satz 2 bzw. Abs. 2 Satz 2 BauGB ausdrücklich bestimmt. So ist es bspw. möglich, – soweit vorhanden – im Braunkohlen- oder Sanierungsplan speziell ausgewiesene Renaturierungs- oder Erholungsflächen vom Geltungsbereich der Verordnung auszunehmen.¹⁴

Es besteht die Möglichkeit, einen Abbaubereich – vollständig oder teilweise – entweder ausschließlich mit einer der beiden Verordnungsmöglichkeiten des § 249 b BauGB (entweder der Windenergie-Verordnung oder der Photovoltaik-Verordnung) zu belegen. Alternativ kann auch für einen Abbaubereich von beiden Verordnungen Gebrauch gemacht werden, sodass sich die Geltungsbereiche der Verordnungen ganz oder teilweise überschneiden.¹⁵ In einem solchen Fall scheidet aber gem. § 4 Abs. 4 WindBG eine Anrechnungsmöglichkeit der Windenergiefläche auf die Flächenbeitragswerte nach dem Windenergieflächenbedarfsgesetz (§ 3 WindBG) aus (näher dazu unten V. 4.).

d) Strategische Umweltprüfung

Rechtsverordnungen nach § 249 b Abs. 1 und 2 BauGB sind unter Nr. 1.7 in der Anlage 5 zum UVPG aufgeführt und unterliegen daher gem. § 35 Abs. 1 Nr. 1 UVPG der Pflicht zur Durchführung einer Strategischen Umweltprüfung (SUP).¹⁶ Die Aufnahme in diese Liste „SUP-pflichtiger Pläne und Programme” (Anlage 5) erfolgte – zeitgleich mit der Schaffung des § 249 b BauGB zum 01.01.2023 – durch Art. 4 des Verbesserungsgesetzes vom 04.01.2023, mit dem das UVPG dementsprechend geändert wurde. Die Änderung war europarechtlich bedingt, denn derartige Rechtsverordnungen sind Pläne oder Programme nach Art. 2 Buchst. a, Art. 3 Abs. 2 Buchst. a der Richtlinie 2001/42/EG.¹⁷ Daher ist vor Erlass derartiger Verordnungen eine Strategische Umweltprüfung durchzuführen¹⁸, die gem. § 33 UVPG unselbstständiger Teil des Normsetzungsverfahrens ist. Die Verfahrensschritte der SUP sind in den §§ 38 ff. UVPG geregelt; dazu gehören insb. die Erstellung eines Umweltberichts (§ 40 UVPG) sowie die Behörden- und Öffentlichkeitsbeteiligung (§§ 41, 42 UVPG).

Verordnungen nach § 249 b Abs. 1 BauGB (Windenergie)

1. Rechtswirkungen

Wird eine Verordnung nach § 249 b Abs. 1 BauGB erlassen, so begründet diese nicht unmittelbar die Vorhabenzulässigkeit einer Windenergieanlage, sondern verändert lediglich die Prüfungsanforderungen bei der Zulässigkeitsentscheidung.¹⁹ Diese bestimmen sich – da Windenergieanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftig sind (§ 4 Abs. 1 BImSchG, § 1 der 4. BImSchV i. V. m. Nr. 1.6 des Anhangs 1 zur 4. BImSchV) – weiterhin nach § 6 Abs. 1 BImSchG.²⁰ Zu den danach zu prüfenden Anforderungen nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG („andere öffentlich-rechtliche Vorschriften”) gehören insbesondere diejenigen des Bauplanungsrechts.²¹

Eine Verordnung nach § 249 b Abs. 1 BauGB bewirkt in ihrem Geltungsbereich, dass bei der Entscheidung über die Zulässigkeit eines Windenergievorhabens die in Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 der Norm genannten Maßgaben gelten. Dies führt u. a. dazu, dass bestimmte Anforderungen des Bauplanungsrechts modifiziert werden, nämlich, dass Darstellungen in Flächennutzungsplänen oder Ziele der Raumordnung Windenergieanlagen nicht mehr entgegenstehen; die Rekultivierungsziele des Braunkohlen- oder Sanierungsplans sind aber bei der Entscheidung über die Zulässigkeit des Vorhabens angemessen zu berücksichtigen (§ 249 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BauGB).

Gem. § 249 b Abs. 1 Satz 3 BauGB bewirkt die Rechtsverordnung außerdem, dass die Rechtsfolge des § 249 Abs. 2 Satz 1 und 2 BauGB in ihrem Geltungsbereich nicht eintritt. Diese Rechtsfolge besagt, dass sich außerhalb von Windenergiegebieten gemäß § 2 WindBG die Zulässigkeit von Windenergieanlagen nach § 35 Abs. 2 BauGB richtet, wenn das Erreichen der Flächenbeitragswerte nach dem Windenergieflächenbedarfsgesetz festgestellt wurde, dass also außerhalb dieser Flächen die Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB nicht (mehr) greift.²² Der Gesetzgeber hat damit für alle Gebiete außerhalb von Windenergiegebieten die an sich grundsätzlich bestehende bauplanungsrechtliche Privilegierung von Windenergieanlagen zurückgenommen. Werden nämlich die Flächenbeitragswerte bzw. die aus diesen abgeleiteten Teilflächenziele erreicht oder überschritten, besteht – so die Gesetzesbegründung – für den Fortbestand der gesetzlichen Privilegierung außerhalb der nach dem Windenergieflächenbedarfsgesetz anrechenbaren Windenergiegebiete kein Bedürfnis mehr. Daher soll im Sinne des Außenbereichsschutzes dort die Privilegierung entfallen, wenn das Erreichen oder Überschreiten eines Flächenziels gemäß § 5 Abs. 1 oder Abs. 2 WindBG festgestellt wurde.²³ Mit der Feststellung entfällt die Privilegierung nach § 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB für den sonstigen Planungsraum.²⁴

Hiervon abweichend führt § 249 b Abs. 1 Satz 3 BauGB dazu, dass bei Erlass einer Windenergie-Verordnung die Privilegierung innerhalb der von der Rechtsverordnung erfassten Flächen auch dann erhalten bleibt, wenn sich diese nicht innerhalb von Windenergiegebieten gemäß § 2 WindBG befinden. Die Wirkungen der Rechtsverordnung nach § 249 b Abs. 1 BauGB gehen also der gesetzlichen Entprivilegierung in § 249 Abs. 2 BauGB vor.²⁵ War die Rechtsfolge des § 249 Abs. 2 BauGB zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Rechtsverordnung bereits eingetreten, so entfällt sie bei Inkrafttreten der Verordnung innerhalb deren Geltungsbereichs wieder.²⁶

2. Maßgaben für die Genehmigungsentscheidung zu Windenergieanlagen

a) Darstellungen in Flächennutzungsplänen

Die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Außenbereichsvorhabens setzt – neben der gesicherten Erschließung – voraus, dass ihm öffentliche Belange „nicht entgegenstehen” (so § 35 Abs. 1 BauGB für die privilegierten Vorhaben) bzw. dass öffentliche Belange „nicht beeinträchtigt” sind (so § 35 Abs. 2 BauGB für die sonstigen Vorhaben). Auch privilegierte Vorhaben – mithin auch Windenergieanlagen (§ 35 Abs. 1 Nr. 5 BauGB) – müssen sich also an den öffentlichen Belangen, die § 35 Abs. 3 BauGB – nicht abschließend – auflistet, messen lassen.²⁷ Die unterschiedliche Wortwahl in Absatz 1 („nicht entgegenstehen”) und in Absatz 2 („nicht beeinträchtigt”) hat allerdings zur Folge, dass sich privilegierte und sonstige Vorhaben durch ihre unterschiedliche Durchsetzungskraft gegenüber den öffentlichen Belangen unterscheiden: Während sich privilegierte Vorhaben gegen diese öffentlichen Belange regelmäßig durchsetzen, scheitern sonstige Vorhaben regelmäßig an ihnen, wenn sie nur einen öffentlichen Belang überhaupt, wenn auch nur geringfügig spürbar, nachteilig berühren.²⁸

Nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB liegt eine Beeinträchtigung öffentlicher Belange vor, wenn das Vorhaben den Darstellungen des Flächennutzungsplans widerspricht. Grundsätzlich indiziert der Widerspruch eines nicht privilegierten (sonstigen) Vorhabens zu den Darstellungen im Flächennutzungsplan nach § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 BauGB die Beeinträchtigung öffentlicher Belange.²⁹ Demgegenüber können einem privilegierten Vorhaben grundsätzlich nur konkrete standortbezogene Aussagen im Flächennutzungsplan als öffentlicher Belang entgegenstehen.³⁰

Mit einer Verordnung nach § 249 b Abs. 1 BauGB kann für Windenergieanlagen dieser Grundsatz so weit durchbrochen werden, dass selbst konkrete standortbezogene Aussagen im Flächennutzungsplan dem Vorhaben nicht mehr entgegengehalten werden können (§ 249 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Alt. 1 BauGB). § 249 b Abs. 1 BauGB ermöglicht es also, durch Rechtsverordnung die innerhalb der durch die Abbaugrenzen definierten Abbaubereiche eines Braunkohlen- oder Sanierungsplans gelegenen Flächen ganz oder teilweise für Windenergieanlagen zu aktivieren, ohne dass es hierfür der Änderung einer entgegenstehenden Flächennutzungsplanung oder einer planerischen Ausweisung von Windenergiegebieten im Sinne des § 2 Nr. 1 WindBG bedarf.³¹

b) Ziele der Raumordnung

Windenergieanlagen erfüllen oftmals – auch schon als Einzelanlagen³² – das Merkmal der Raumbedeutsamkeit im Sinne des Raumordnungsrechts.³³ Raumbedeutsame Vorhaben dürfen den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen (§ 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB). Damit sind Ziele der Raumordnung nicht lediglich öffentliche Belange, die beeinträchtigt werden oder einem Vorhaben entgegenstehen können, sondern sie sind nach dem Gesetzeswortlaut strikt bindend.³⁴ Nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 1 Nr. 2 ROG sind „Ziele der Raumordnung” verbindliche Vorgaben in Form von räumlich und sachlich bestimmten oder bestimmbaren, vom Träger der Raumordnung abschließend abgewogenen textlichen oder zeichnerischen Festlegungen in Raumordnungsplänen zur Entwicklung, Ordnung und Sicherung des Raums. Auch ein Braunkohlenplan ist ein Raumordnungsplan in diesem Sinne³⁵ (vgl. z. B. für Nordrhein-Westfalen § 26 LPlG NRW, wonach ein Braunkohlenplan auf der Grundlage des Landesentwicklungsplans und in Abstimmung mit den Regionalplänen im Braunkohlenplangebiet Ziele und Grundsätze der Raumordnung festlegt, soweit dies für eine geordnete Braunkohlenplanung erforderlich ist; ähnlich für Brandenburg § 12 Abs. 1 RegBkPlG).

Abweichend von dem Grundsatz des § 35 Abs. 3 Satz 2 BauGB, dass raumbedeutsame Vorhaben den Zielen der Raumordnung nicht widersprechen dürfen, bestimmt § 249 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Alt. 2 BauGB, dass bei Erlass einer Windenergie-Verordnung Ziele der Raumordnung dem Windenergie-Vorhaben nicht entgegenstehen. Damit gilt auch hier, dass es § 249 b Abs. 1 BauGB ermöglicht, durch Rechtsverordnung die innerhalb der durch die Abbaugrenzen definierten Abbaubereiche eines Braunkohlen- oder Sanierungsplans gelegenen Flächen ganz oder teilweise für Windenergieanlagen zu aktivieren, ohne dass es hierfür einer Änderung entgegenstehender Raumordnungsplanung bedarf.³⁶

Den gesamten Beitrag lesen Sie in unseren NWVBl. Heft 10/2025.